当事人“人间蒸发”怎么办——浅谈互联网广告监管中所在地工商和市场监管部门如何处理“失联”主体
更新时间:2018/5/22               

  《网络交易管理办法》第四十一条第一款规定:“对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者,其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的,可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。”
  
  《互联网广告管理暂行办法》第十八条第三款规定:“对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚,由广告主所在地工商行政管理部门管辖。”
  
  由此可见,在网络交易监管和互联网广告监管中,相关违法行为人所在地市场监管部门负有监管职责。所在地工商和市场监管部门通过登记的住所或者经营场所无法找到当事人即当事人“失联”,是实践中经常遇到的问题。下面笔者结合工作实践谈谈对此问题的理解与建议。

  “失联”的两种可能性
  
  一是不仅通过登记的住所或者经营场所,而且通过包括电话等其他方式也无法联系到经营主体。
  
  二是通过登记的住所或者经营场所无法联系,但通过电话等其他方式能够联系经营主体,确认其不在登记机关所在地而在登记机关辖区外开展经营。

  “失联”的处理
  
  (一)列入经营异常名录
  
  不管是何种“失联”情况,只要通过登记的住所或者经营场所无法联系经营主体,即可将该主体列入经营异常名录(个体工商户则标记为经营异常状态)。执法人员可以通过现场检查,取得登记的住所或者经营场所无法联系经营主体的相关证明,如制作现场笔录、拍摄照片、相关单位出具证明。如果办案机关不是登记机关,可出具要求列入经营异常名录的函并附上相关调查材料,请求登记机关予以支持。这里要注意的是,住所不是指经营场所,是指公司等企业的主要办事机构所在地。
  
  (二)发函第三方交易平台
  
  将列入经营异常名录的情况发函给第三方交易平台,要求平台对该网店进行相应的限制。通过登记的住所或者经营场所无法联系经营主体,属于经营主体擅自变更登记事项行为,违反了法律法规。根据《网络交易管理办法》第二十六条第二款“工商行政管理部门发现平台内有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为,依法要求第三方交易平台经营者采取措施制止的,第三方交易平台经营者应当予以配合”之规定,第三方交易平台有义务采取相应的限制措施。
  
  在实践中,一些地方政府规章也规定了第三方交易平台的义务,如《杭州市网络交易管理暂行办法》第十八条第二款明确“第三方网络交易平台经营者发现网络交易经营者隐瞒真实情况、提供虚假或者失效的经营主体资格信息的,应当立即停止提供平台服务”。第三方交易平台采取限制措施,第一时间制止违法行为,也有助于工商和市场监管部门联系该经营主体。
  
  (三)发函许可机关
  
  如果该经营主体取得行政许可,可以将列入经营异常名录的情况发函给许可机关,提请其进一步调查并作出处理。通过登记的住所或者经营场所无法联系也违反了行政许可的相关要求,许可机关可以依法采取相应措施,有助于形成合力,制止违法行为。
  
  (四)多种方式联系经营主体
  
  如果通过其他方式能够联系上,可以要求其提供新的地址,邮寄送达责令改正通知书,依据《公司法》等相关主体法律法规,责令其办理变更登记,或者通过登记的住所或者经营场所重新取得联系。拒不改正的,予以处罚。理论上,即使无法联系到经营主体,也应当责令改正并进而实施处罚。但考虑到责令改正通知书无法送达而公告送达,缺少实际意义,这需进一步研究。
  
  (五)移送实际经营地管辖
  
  如果有证据证明经营主体确定在某地经营(包括发货地、库存地等),可以将案件移交给当地的工商和市场监管部门。《行政处罚法》第二十条规定了行政处罚管辖的一般原则,即违法行为发生地的主管部门予以管辖。《互联网交易管理办法》第四十一条、《互联网广告管理暂行办法》第十八条的规定,是让最具有便利条件的工商和市场监管部门管辖,而不是将案件分流给住所地工商和市场监管部门,不能机械、狭隘地理解。移交实际经营地的工商和市场监管部门,让其管辖更有利于办理案件,住所地工商和市场监管部门予以配合。
  
  (六)根据实际予以立案
  
  《工商行政管理机关行政处罚程序规定》没有对立案条件作出规定,一般来说,立案应当有初步证据证明当事人有违法行为。如果举报材料、有关部门移送的材料等能够初步证明当事人有违法行为,即使当事人“失联”,也应当立案,根据实际情况作出处理决定,可以通过公告方式送达法律文书。如果相关材料不能初步证明当事人有违法行为,也无法进一步核实,则不予立案,但可专门造册,以待以后进一步核实。

  思考及建议
  
  1.目前法律法规对列入经营异常名录产生的法律后果并不明确,一些第三方交易平台对工商和市场监管部门列入经营异常名录的决定没有采取限制措施,致使违法行为不能得到及时制止,从而放纵了违法行为。建议市场监管总局制定相应的指导性意见,作为行政执法的依据;第三方平台所在地工商和市场监管部门予以相关行政指导,要求其严格遵守法律、法规、规章。
  
  2.建议市场监管总局对《互联网交易管理办法》《互联网广告管理暂行办法》的管辖规定作出相应的完善,可以制定解释性的通知,“所在地”包括住所所在地和实际经营所在地,明确不在登记的住所或者经营场所办公经营的可以移交实际经营地工商和市场监管部门管辖,以统一思想,各地区通力协作。
  
  3.建议市场监管总局制定市场监管行政处罚程序规章,明确立案条件。借鉴《食品药品行政处罚程序规定》《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定(试行)》,立案条件可以设定为:有初步确认的违法嫌疑人,有初步认定的违法事实,属于本工商和市场监管部门管辖。□安徽省黄山市工商局 王雨沐

                                                               来源:中国工商报网

 
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